CONTRATOS: DE 'O MERCADOR DE VENEZA' AO GESTOR PÚBLICO NO BRASIL
Ao pretender retirar uma libra de carne do corpo de Antônio1, Shylock buscava valer-se simplesmente de uma regra muito conhecida no mundo do Direito pela expressão pacta sunt servanda, que remete ao princípio da força obrigatória do contrato, ou seja, o contrato é lei entre as partes2.
Dizendo de outro modo, a regra jurídica subli- nhada no parágrafo anterior reflete exatamente o caráter impositivo do contrato, isto é, vale o que foi contratado e pronto.
Essa disciplina normativo-contratual tinha fran- co curso no Direito Romano, o que explica perfei- tamente sua presença no Direito Civil brasileiro, mesmo que com algum arrefecimento de seu rigor, como se dava no art. 1.0563 do Código Civil de 1916 que atribuía ao devedor, quando não cumprida a obrigação no prazo previsto, a responsabilidade pelo pagamento das perdas e danos do credor.
Só para ilustrar, no texto de Shakespeare acima aludido (O Mercador de Veneza), Shylock não estava interessado em ser compensado pela mora contratual de Antônio: antes, buscava exclusivamente o cumprimento específico do contrato, ou seja, o dito pedaço de carne, com base no pacta sunt servanda.
Na relação que existe entre o Direito Administrativo e o Direito Civil, um dos pontos que se costuma destacar é exatamente a teoria geral do contrato civil que serve para nortear, em linhas gerais, o contrato administrativo4.
Por outro lado, tem-se o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado5, cuja leitura mais tradicional pode soar como justificativa suficiente para uma atuação do Estado em face do cidadão sendo desencadeada de modo amplo, irrestrito e sem nenhuma preocupação ou contrapartida estatal quanto à situação do cidadão atingido por uma ação pública levada a efeito com base em tal princípio jurídico-administrativo.
Sem entrar na análise das distorções jurídicas que podem ocorrer a partir da leitura sublinhada no parágrafo anterior, a começar pelas acepções de interesse público primário e secundário6, vale ressaltar que, em tempos mais recentes, já se encontram
vozes no sentido da desconstrução do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, máxime no tocante a essa acepção absolutista, conforme registrado em doutrina jurídico-administrativa.
“Na legislação de regência das licitações públicas
e dos contratos administrativos, a Administração Pública pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, desde que o faça por escrito, quando, exempli gratia,
razões de interesse público de grande importância e amplamente conhecidas assim o exigirem”
Para evitar tais extremos, parece ser suficiente a compreensão do deslocamento do eixo das letras jurídicas, sobretudo a partir do século XX, do Direito Civil (culto exacerbado da autonomia da vontade) para o Direito Constitucional8 (regulação objetiva e firme do poder estatal e proteção dos direitos fundamentais).
Esse movimento pode ser justificado de muitas maneiras. Uma bastante significativa talvez seja a percepção, ainda que tardia (apenas no século passado), de que a autonomia da vontade civilista, liberal, muitas das vezes, servia de anteparo para um suposto encontro de vontades que não eram autônomas, porque não provinham de pessoas em igual- dade material, leia-se, em igualdade de situação econômica. Logo, não se podia dizer, corretamente, que tais pessoas tinham real autonomia de vontade para contratar.
Mas, administrar é preciso e o contrato administrativo é um instrumento relevante para o cumprimento da função administrativa, ou seja, para o atendimento do interesse público, aquele mesmo que já foi referido acima, o dotado de supremacia ante o interesse privado.
Na legislação de regência das licitações públicas e dos contratos administrativos, a Administração Pública pode rescindir9 unilateralmente o contrato administrativo, desde que o faça por escrito, quando, exempli gratia, razões de interesse público de grande importância e amplamente conhecidas assim o exigirem10. Por exorbitar do regime contratual comum, aquele próprio ao Direito Privado (em rigor, Direito Civil), esse poder da Administração Pública é exemplo da chamada cláusula exorbitante do contrato administrativo11.
Naquela leitura mais antiga e tradicional, a prer- rogativa contratual da Administração Pública sublinhada no parágrafo anterior estaria perfeita- mente agasalhada pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e não restaria ao contratado nada mais a fazer senão sujeitar-se, mansamente, a tal extinção unilateral do contrato administrativo.
Já numa leitura constitucionalizada do tema, a partir da Carta de Outubro, deve-se ter em mira a força normativa do direito fundamental ao contra- ditório e à ampla defesa (art. 5º, LV12) que decorre necessariamente do devido processo legal (art. 5º, LIV13) para sinalizar, não a impossibilidade jurídica da mencionada rescisão unilateral do contrato ad- ministrativo pela Administração Pública contratan- te, mas a sua subordinação a tais direitos fundamen- tais do contratado. E não faltam decisões judiciais de Tribunais Superiores nesse sentido constitucio- nalizado do assunto.
A propósito, eis o que já restou pontuado noutra oportunidade:
Como visto, não se está dizendo ser inconsti- tucional a dita rescisão contratual unilateral. Não se trata disso, mas apenas de enfatizar a moldura constitucional a ser observada pela Administração Pública para assim extinguir o contrato administrativo, a saber, o devido processo legal com o contraditório e a ampla defesa.
Uma vez inobservada essa moldura constitucional, aí sim, ter-se-á o cenário da inconstitucionalidade da rescisão unilateral não por uma nódoa em si mesma, mas em função da forma por que foi levada a efeito.
Nesse contexto, o gestor público brasileiro que rescindir contrato administrativo de modo unilateral sem facultar previamente ao contratado o exercício do seu direito fundamental de ampla defesa e contraditório, insistindo assim naquela leitura jurídica de tempos idos, poderá sofrer derrota judicial e assistir ao restabelecimento forçado (por determinação do Poder Judiciário) do correspondente vínculo contratual.
Só para ilustrar, Shylock também foi vencido no julgamento da sua demanda, instaurada com base na observância cega do que foi contratado.
Pelo visto, aquela (velha) história de que o Estado tudo pode em face do cidadão (que nada pode em face do Estado) já pode ser qualificada como mais uma modalidade de repetição discursiva irrefletida, a exemplo de uma outra conhecida cantilena por que toda dívida da Fazenda Pública somente pode ser paga pela via do precatório15. Mas, isso já são outros quinhentos.
1.Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/tire-duvidas/resumo-da-peca-o-mercador-de-veneza/315256.html; acesso em 8-3- 24.
2.Orlando Gomes, Contratos, 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 36.
3.Art. 1.056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.
4.Matheus Carvalho, Manual de direito administrativo, 10 ed., São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 52.
5.Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 10 ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 54.
6.Celso Antônio Bandeira de Mello, Ibid., p. 57.
7.José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 17 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 26.
8. Claudia Lima Marques, Contratos no código de defesa do consumi- dor, 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 621.
9.Em algumas hipóteses, o termo tecnicamente correto seria resilir.
10.D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos. Rescisão unilateral de contrato administrativo e devido processo legal: diálogo necessário. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 20, n. 238, out. 2021, p. 41.
11.D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos, Ibidem.
12.Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu- sados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...).
13.Art. 5º (...)
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o de- vido processo legal;
(...).
14.D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos, Ibid., p. 44.
15 D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos. Pagamento de dívida da Fazenda Pública: precatório como regra e não dogma. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 23, n. 265, mar. 2023, p. 35.