Gestor público e legalidade

No tocante à Administração Pública, secundando lição clássica de Hely Lopes Meirelles, não é menos notória a regra que diz estar o administrador públi- co obrigado a fazer apenas o que a lei manda e na exata medida da ordem legal, isto é, nada mais, nada menos¹.

O problema é que seguir fielmente essa regra, às vezes, traz lá seus inconvenientes, sobretudo nos ca- sos (que não são raros) de eventual conflito entre o que, em Direito, convencionou-se chamar de letra e espírito da lei.

Os três casos aduzidos a seguir, colhidos de Chaïm Perelman, podem ilustrar melhor o que restou destacado no parágrafo anterior.

Primeiro caso: após tumultos que se seguiram à Revolução Francesa, o Parlamento inglês adotará legislação penal severa que punia com pena de morte toda pessoa culpada de grand larcency, o que, entre outros efeitos legais, significava todo roubo que envolvesse perda patrimonial superior a 39 xelins. Avançado o século XIX, atenuado o receio de contágio inglês dos desdobramentos revolucioná- rios franceses, os juízes ingleses, achando injusta tal condenação à pena capital, mas sem o poder de revogar a lei, passaram a avaliar em 39 xelins todo tipo de roubo, chegando ao paroxismo, em 1808, de ser calculado em 39 xelins o roubo de 10 libras es- terlinas. Pouco tempo depois desse julgamento, a lei foi alterada².

Segundo caso: conta-se que, por volta de 1900, na Câmara Municipal de Montrouge (provavelmente, na França), um funcionário do Registro Civil, na ausência do presidente, teria celebrado vários matrimônios. O dito funcionário era adjunto, mas não era o mais graduado no quadro de adjuntos presentes. Uma lei municipal de 1884 determinava que, no impedimento do presidente, a celebração de casa- mento competiria ao primeiro adjunto, no, deste, ao segundo e assim por diante. Em função disso, o procurador, como fiscal exemplar da lei, requereu judicialmente a nulidade dos ditos casamentos3. O trâmite processual avança, cônjuges se tornam concubinos, filhos legítimos, bastardos. Enfim, o caso chega ao mais alto órgão judicial que, declarando idiota a instância, determinou permanecesse tudo como celebrado pelo dito funcionário e, assim, por obra e graça do espírito santo jurídico, os concubinos voltaram a ser cônjuges e os bastardos, filhos legítimos⁴.

Terceiro caso: na entrada de um parque público, está escrito: é terminantemente proibida a entrada de veículos neste parque; um agente de polícia, lota- do na entrada do parque, vê um casal entrando com um carrinho de bebê e se pergunta: isso seria um veículo? Ele entende que não e deixa o casal em paz com o seu carrinho de bebê. Logo depois, observa uma criança pilotando um carrinho elétrico; isso também não é um veículo, então a criança segue em paz a sua rota dentro do parque. Em seguida, ocorre um certo tumulto na entrada do parque: uma ambulância se aproxima para socorrer uma pessoa que havia passado mal na praça central do parque. Novo questionamento pessoal do policial e, mesmo se tratando agora indubitavelmente de um veículo (uma ambulância), era uma situação emergencial; prestar socorro a uma pessoa, então, ele deixa a ambulância entrar no parque para proceder ao respectivo atendimento⁵.

Pelo visto, o aplicador da lei não deve ter em mira exclusivamente a letra fria do texto legal. Deve questionar qual o valor a ser protegido e qual o que está sendo contraposto a ele. E perguntar: qual é juridicamente o mais importante⁶?

Se, num cenário de tripartição clássica de poderes ou funções estatais, a lei elaborada pelo Poder Legislativo vai ser executada pelo Poder Judiciário e pelo Poder Executivo⁷, este, fazendo-o de ofício e aquele, quando provocado⁸; se aplicar o Direito consiste em enquadrar o caso concreto na norma adequada⁹, então fica fácil constatar que a hermenêutica jurídica deve merecer a atenção tanto do administrador público quanto do magistrado.

Levando-se em conta que, para a correta aplicação da lei, até mesmo o caso em si (o fato) também deve ser interpretado¹⁰ – o que, diga-se de passagem, ficou bastante claro no terceiro caso referido acima, no tocante à figura do automóvel – fica ainda mais evidente a necessidade de o gestor público, no exercício da respectiva função administrativa, pro- ceder à devida exegese jurídica.

Sem embargo de reconhecer que nem sempre é fácil a missão administrativa sublinhada no pará- grafo anterior, há alguns caminhos que, reconhecidamente, podem auxiliar o administrador público no desenvolvimento exitoso do seu trabalho.

Nesse contexto, pode ser trazido à baila o princípio da força normativa da Constituição por que, quando duas ou mais interpretações jurídicas possíveis surgirem, deve-se priorizar aquela que conferir maior eficácia, aplicabilidade e estabilidade às nor- mas constitucionais¹¹.

Caso tenha refletido muito juridiquês o dito conteúdo principiológico, a seguinte situação pode esclarecer melhor o que se está pretendendo ressaltar.

Segundo a legislação de regência, a Administração Pública pode rescindir¹² unilateralmente o contrato administrativo, desde que o faça por escrito, quando, exempli gratia, razões de interesse público de grande importância e amplamente conhecidas assim o exigirem13. Essa prerrogativa da Adminis- tração Pública aliás é exemplo da chamada cláusula exorbitante do contrato administrativo, assim deno- minada por exorbitar do regime contratual comum, aquele próprio ao Direito Privado¹⁴.

Pela chamada teoria da Constituição-moldura, fica delimitado um raio de ação dentro do qual o Estado pode atuar legitimamente em relação ao cidadão, de modo que, ultrapassado esse limite, o Estado passa a agir de modo ilegítimo, inconstitucional, enfim, indevido, sendo o devido processo legal com os seus consectários de ampla defesa e contraditório expressamente previstos na Constituição Federal¹⁵, um exemplo claro da precitada delimitação de atuação estatal legítima¹⁶.

Nesse contexto, no caso da rescisão unilateral do contrato administrativo pela Administração Pública, dadas as condições legalmente previstas para tal expediente, é fácil agora perceber que, entre uma extinção contratual sem prévia oportunidade para defesa do contratado e outra com a oferta de tal oportunidade, é esta última hipótese que rende maior respeito à Constituição Federal, notadamente, ao devido processo legal acompanhado da ampla defesa e do contraditório.

Logo, o administrador público trabalhará com maior segurança jurídica se adotar a segunda linha de ação destacada no parágrafo anterior, porque é a que observa devidamente o aludido princípio da força normativa da Constituição, ou seja, é a que mais cumpre a Constituição Federal¹⁷.

E não falta situação com aspectos semelhantes aos destacados acima a desafiar o gestor público.

Veja-se o caso das chamadas escolhas trágicas, expressão cunhada para significar a falta de recursos públicos suficientes para o atendimento pleno das necessidades coletivas¹⁸.

De fato, em matéria de saúde pública, por exemplo, a tese da reserva do possível tem sido cada vez mais advogada para justificar a impossibilidade de atendimento (pelo Estado) de uma específica de- manda individual (do cidadão), mesmo que esteja revestida do chamado mínimo existencial, embate esse que frequentemente tem sido travado no âmbito do Poder Judiciário¹⁹.

Por sua vez, um adequado planejamento orça- mentário-financeiro por parte do Estado, além de condizente com a atual valorização do Direito Financeiro – sobretudo após o impeachment presidencial de 2016 envolvendo um de seus temas²⁰– pode evitar a multiplicação daqueles embates judiciais.

Ademais, o planejamento assinalado no parágrafo anterior ainda pode resguardar o gestor público de inadvertida intervenção judicial na execução dos orçamentos públicos, sobretudo quando contemplar adequadamente as áreas sociais mais sensíveis do País, a partir dos valores consagrados na Constituição Federal, o que certamente dificultará o campo de ação para o chamado ativismo judicial. Mas, isso já configura tema para uma outra abordagem...

1. Direito administrativo brasileiro, 39a ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 91.
2. Ética e direito, Lisboa: Instituto Piaget, 1990, p. 593-4.
3. O parquet brasileiro jamais faria isso, faria?
4. Chaïm Perelman, Ibid., p. 389.
5. Chaïm Perelman, Ibid., p. 469.
6. Chaïm Perelman, Ibid., p. 469.
7. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 8 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 30.
8. Matheus Carvalho, Manual de direito administrativo, 10 ed., São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 36.
9. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
10. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a aplicação do direito, 3 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 93.
11. Uadi Lammêgo Bulos, Curso de direito constitucional, 9 ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 461.
12. Em algumas hipóteses, o termo tecnicamente correto seria resilir.
13. D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos. Rescisão unilateral de contrato administrativo e devido processo legal: diálogo necessário. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 20, n. 238, out. 2021, p. 41.
14. D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos, Ibidem.
15. Precisamente, no art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal.
16. D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos, Ibid. p. 43.
17. D’Alembert Arrhenius Alves dos Santos, Ibid. p. 44-5.
18. Harrison Leite, Manual de direito financeiro, 12 ed., São Paulo: Jus- podivm, 2023, p. 80.
19. Harrison Leite, Ibid., p. 73.
20. Harrison Leite, Ibid., p. 54.
21. [email protected]; @DAlembert75